La puesta en funcionamiento del “Archivo virtual de DDHH y memoria histórica” se enfrenta a desafíos de interpretación, tanto a la hora de solicitar información, como sobre qué tipo de información debe ser pública y cómo resolver casos en los que se involucre información reservada o datos sensibles, es pertinente aclarar algunas líneas prácticas sobre como operar en la eventualidad en que se presenten tensiones de derechos. Este documento presenta el marco general para resolverlas, el cual se establece a partir de la legislación vigente y de los avances del documento “Política de archivos de DDHH, memoria histórica y conflicto armado” que actualmente está elaborando el CNMH. Es de señalar que el país ha adherido a normatividad internacional que de manera expresa regula estos derechos, la cual se articula a partir de la figura del bloque de constitucionalidad con las normas y jurisprudencia constitucional colombianas. Estas normas, a su vez, se complementan con tres leyes estatutarias que prescriben el régimen jurídico relevante para enfrentar conflictos: la ley 1712 de 2014 (Ley de transparencia y del derecho al acceso a la información pública) , la ley 1581 de 2012 (Ley de protección de datos personales) ; y la ley 1621 de 2013 (Ley de Inteligencia y contrainteligencia) .
1.1 El acceso a la información del Archivo se rige por los principios de máxima divulgación y buena fe.
El derecho al acceso a la información pública es un derecho universal, es decir, toda persona es titular de dicho derecho. Conforme a las normas internacionales y constitucionales, el derecho se guía por dos principios fundamentales: el principio de máxima divulgación y el principio de buena fe.
El principio de máxima divulgación es un principio rector del derecho a buscar, recibir y difundir informaciones, contenido entre otros instrumentos, en el artículo 13 de la Convención Americana. Dicho principio ordena diseñar un régimen jurídico en el cual la transparencia y el derecho de acceso a la información sean la regla general sometida a estrictas y limitadas excepciones . De ello se derivan tres consecuencias: (1) el derecho de acceso a la información debe estar sometido a un régimen limitado de excepciones, el cual debe ser interpretado de manera restrictiva, de forma tal que se favorezca el derecho de acceso a la información; (2) toda decisión negativa debe ser motivada y, en este sentido, corresponde al Estado la carga de probar que la información solicitada no puede ser revelada; y (3) ante una duda o un vacío legal, debe primar el derecho de acceso a la información.
Complementariamente, para garantizar el efectivo ejercicio del derecho de acceso a la información, resulta esencial que los sujetos obligados por este derecho actúen de buena fe. Es decir, que interpreten la ley de manera tal que sirva para cumplir los fines perseguidos por el derecho de acceso, que aseguren la estricta aplicación del derecho, brinden los medios de asistencia necesarios a las personas solicitantes, promuevan una cultura de transparencia, coadyuven a transparentar la gestión pública, y actúen con diligencia, profesionalidad y lealtad institucional.
1.2 Tipos de información pública y reglas de acceso a la información.
El artículo 6 de la Ley 1712 de 2014 en armonía con los desarrollos jurisprudenciales establece tres tipos de información, a saber:
a. Información Pública. Es de dominio público. Puede ser obtenida y ofrecida sin reserva alguna, sin importar si la misma es información general, privada o personal.
b. Información pública clasificada. Es aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, pertenece al ámbito propio, particular y privado o semiprivado de una persona natural o jurídica por lo que su acceso podrá ser negado o exceptuado, siempre que se trate de circunstancias legítimas y necesarias y los derechos particulares o privados consagrados en el artículo 18 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.
Es decir la información puede ser exceptuada de acceso cuando se pone en riesgo los derechos a la intimidad, a la vida, salud y seguridad; también se protegen los secretos industriales, comerciales y profesionales. Esta excepción tiene una duración ilimitada en el tiempo (artículo 18 de la Ley 1712 de 2014).
Lo anterior significa, que el acceso a este tipo de información requiere de un análisis de afectación de derechos (test de daño) y el resultado de dicho análisis determinará si se autoriza o no el acceso. Para lo cual además de los derechos anteriormente mencionados, se debe tener en cuenta lo dispuesto por la Ley 1581 de 2012 o Ley de Habeas Data. En esa ley se prohíbe dar tratamiento a los datos de niños, niñas y adolescentes o a los casos de violencia sexual, prohibición que fue reiterada por la Ley 1719 de 2014. El Decreto 1377 de 2013, reglamentario de la Ley 1581 de 2012 clasifica los datos en sensibles, semiprivados y públicos.
La información pública clasificada puede contener datos sensibles o datos personalísimos, es decir aquellos relacionados con el derecho a la intimidad, o aquellos que de conocerse pueden dar lugar a discriminación (origen racial o étnico, orientación política, creencias religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, datos relativos a la salud, a la vida sexual, etc.) y los datos biométricos. En relación con este tipo de datos “En principio, sólo su titular podría tener acceso” y por lo tanto su divulgación se encuentra prohibida. Es decir, este tipo de información se encuentra exceptuada de acceso, incluso en relación con autoridades judiciales y administrativas.
La información pública clasificada también puede contiene datos semiprivados de una persona natural o jurídica y que solamente puede tenerse acceso mediante orden judicial. El ejemplo típico son los libros de los comerciantes o los datos relativos a la seguridad social de una persona, todo eso requiere orden de autoridad judicial o administrativa para poder tener acceso a esa información.
La información pública clasificada también puede contener datos públicos, definidos por el artículo 3 del Decreto 1377 de 2013, como aquellos que no son semiprivados, privados o sensibles, y que pueden estar contenidos, entre otros, en registros públicos, documentos públicos, gacetas y boletines oficiales y sentencias judiciales ejecutoriadas y no sometidas a reserva. En tal caso el acceso a esta información es pública y debe realizarse sin restricción alguna.
La pregunta entonces es, ¿Qué tipo de datos son aquellos de las víctimas de graves violaciones a los DDHH e infracciones al DIH? Dado que, de conocerse estos datos, las víctimas podrían ser objeto de discriminación y persecución, el CNMH considera que estos datos son sensibles o personalísimos y por lo tanto se encuentran exceptuados de acceso.
Afirmación que encuentra soporte adicional en los estándares internacionales de DDHH y el marco normativo que protege sus derechos. Así, el Principio 10 del capítulo VI de Los “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de DDHH y de violaciones graves del DIH a interponer recursos y obtener reparaciones” sobre tratamiento de las víctimas señala que: “10. Las víctimas deben ser tratadas con humanidad y respeto de su dignidad y sus derechos humanos, y han de adoptarse las medidas apropiadas para garantizar su seguridad, su bienestar físico y psicológico y su intimidad, así como los de sus familias…”
Tratándose de información pública clasificada del ámbito personalísimo, sólo la persona puede levantar esa clasificación, por lo tanto la voluntad del titular de los datos es determinante para permitir el acceso. Sirve de ilustración, el hecho por ejemplo, de que algunas veces, las mujeres víctimas de violencia sexual manifiestan su deseo de hacer público su caso y sus datos, como contribución a la verdad, a la memoria histórica y buscando contribuir a un nunca más.
Es importante puntualizar que siguiendo estas restricciones es posible el tratamiento para efectos de archivos de derechos humanos y memoria histórica tanto de datos personales en general, como de datos personales sensibles. Al respecto, vale la pena recordar que constitucionalmente se permite el tratamiento de datos sensibles con fines estadísticos, históricos o científicos, siempre y cuando se tomen las medidas necesarias para suprimir la identidad de las personas titulares. Debido a que dicho tratamiento i) cumple con fines imperiosos y favorece los intereses de la colectividad, pues se contribuye al mejor diseño de políticas públicas, al funcionamiento del Estado y a la satisfacción de derechos (incluso el derecho colectivo a la verdad) ii) además se prevé un medio adecuado al exigir que se suprima la identidad de la persona titular iii) se permite un balance adecuado entre el derecho al habeas data y los derechos que se satisfacen con las actividades históricas estadísticas y científicas (en este caso de memoria histórica).
c. Información pública reservada Es aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, es exceptuada de acceso a la ciudadanía por daño a intereses públicos y bajo cumplimiento de la totalidad de los requisitos consagrados en la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. La reserva sólo puede ser establecida en la Ley.
En la información pública reservada se cuenta con un amplio listado que incluye la defensa y seguridad nacional, la seguridad pública, las relaciones internacionales, la prevención, la investigación y persecución de los delitos y las faltas disciplinarias mientras que no se haga efectiva la medida de aseguramiento o no se formulen pliegos de cargos en el caso de los procesos disciplinarios, el debido proceso y la igualdad ante las partes en los procesos penales, los derechos de la infancia y la adolescencia, la estabilidad macroeconómica y financiera del país y la salud pública.
La jurisprudencia constitucional ha explicado que en términos generales, la reserva o secreto de un documento público se rige por las siguientes reglas:
i) opera sobre el contenido más no sobre su existencia;
ii) es temporal, estando el plazo sujeto a límites de razonabilidad y proporcionalidad;
iii) cubre a las y los servidores públicos, no comprendiendo a periodistas y, en principio, no autoriza al Estado para impedir la publicación de la información en los medios de comunicación;
iv) aplica a las peticiones ciudadanas;
v) es admitida en el caso de las informaciones sobre defensa y seguridad nacionales, siempre que se ajuste a los principios de razonabilidad y proporcionalidad;
vi) conlleva el deber de quien custodia de motivar la decisión que ha de reunir los requisitos constitucionales y legales, en particular indicar la norma en la cual se funda la reserva. Por esta vía el asunto puede ser sometido a controles disciplinarios, administrativos e incluso judiciales; y
vii) opera sobre la información que compromete derechos fundamentales o bienes constitucionales, pero no sobre todo el proceso público dentro del cual dicha información se inserta.
viii Durante el período amparado por la reserva la información debe ser adecuadamente custodiada de forma tal que resulte posible su posterior publicidad.
ix) Frente a un conflicto de normas, la ley de acceso a la información deberá prevalecer sobre toda otra legislación que restrinja el mismo.
x) El Estado tiene la carga de la prueba de demostrar que las limitaciones al acceso a la información son compatibles con las normas sobre acceso a la información.
xi) El Estado debe garantizar recursos administrativos y judiciales de revisión de tales decisiones. El artículo 27 de la Ley 1712 de 2014 estableció dos mecanismos: un recurso expedito ante la jurisdicción contencioso administrativa y la acción de tutela.
xii) Las reservas o excepciones de acceso a la información no proceden en relación con casos de violación de derechos humanos o de delitos de lesa humanidad, y en todo caso se ordena proteger los derechos de las víctimas de tales violaciones.
xiii) La Corte Constitucional señaló que tratándose de violaciones de derechos humanos, las autoridades estatales no se pueden amparar en mecanismos como el secreto de Estado o la confidencialidad de la información, o en razones de interés público o seguridad nacional, para dejar de aportar la información requerida por las autoridades judiciales o administrativas encargadas de la investigación o procesos pendientes.
1.3 Política del Archivo virtual de DDHH y memoria histórica en relación con el tratamiento de datos personales.
El archivo virtual de DDHH y memoria histórica tendrá en cuenta las siguientes reglas atinentes a datos personales:
- La necesidad de contar con el consentimiento previo, expreso e informado por parte de la persona titular para que sea legítimo el tratamiento de sus datos personales. Esta obligación implica que la autorización deba darse con anterioridad a la incorporación del dato en la base de datos. Además debe ser inequívoca, por lo que no es aceptable que se predique un consentimiento tácito del tratamiento de datos personales. El consentimiento debe ser explícito y concreto, pues están prohibidas las autorizaciones abiertas y no específicas. Por último, el consentimiento es informado cuando la persona titular es consciente de los efectos de su autorización.
- La obtención de datos personales por vías ilegales es violatoria del principio de libertad. Así mismo, la persona tiene la posibilidad retirar su consentimiento o limitar el plazo de su validez.
- El titular puede acceder en cualquier momento a la información que sobre ella repose en una base de datos. La información que de ésta se le expida debe ser veraz, completa, exacta, actualizada, comprobable y comprensible. La información que debe ofrecerse a la persona titular debe ser cualificada, debiendo incluir como mínimo, i) información sobre la identidad de quien controla los datos, ii) el propósito del procesamiento de los datos personales, iii) a quién se podría revelar los datos, iv) cómo la persona afectada puede ejercer cualquier derecho que le otorgue la legislación de protección de datos y v) toda información necesaria para el procesamiento de los datos. Por otra parte, este principio también implica que el titular puede pedir que se incorporen los datos que le beneficien cuando cumpla con los requisitos legales.
- El tratamiento de datos personales solo puede ser realizado por quien está autorizado por la persona titular y por quien disponga la ley. Se prohíbe que los datos sean publicados en internet sin que exista un control técnico que permita la restricción de acceso.
- En virtud del principio de seguridad, la información debe tratarse con las medidas humanas, técnicas y administrativas que sean necesarias para evitar la adulteración, pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o fraudulento a los registros. .
1.4 El Archivo virtual de DDHH y memoria histórica y el acceso a la información.
El acceso a los archivos de derechos humanos, memoria histórica y conflicto armado es un componente fundamental del Archivo virtual de DDHH y memoria histórica, las reglas descritas sirven de orientación para su trabajo, así éste entiende que tiene un deber y una responsabilidad ineludible de contribuir al acceso a los archivos en aplicación de los estándares internacionales y las normas nacionales que lo cobijan.
En este marco, el Archivo propugnará por el cumplimiento de los principios de máximo acceso y buena fe y por el respeto de los derechos de las víctimas del conflicto armado; de manera específica el Archivo impulsará el cumplimiento de la excepción de reserva para archivos públicos que dan cuenta de graves violaciones a los DDHH e infracciones al DIH.
Así mismo, los criterios que orientan el acceso a la información del Archivo Virtual de DDHH y memoria histórica se aplicarán respetando el enfoque diferencial, se garantizará, por un lado, el respeto por la intimidad y derechos específicos de los sujetos de especial protección constitucional, en lo que corresponda (por ejemplo, medidas de protección de identidad de niñas y niños, y medidas de preservación de intimidad en materia de violencia sexual); así como medidas positivas que garanticen la accesibilidad de las mujeres, niñas, niños y adolescentes, integrantes de los grupos étnicos y adultos mayores, tanto a los archivos que relatan la afectación específica del conflicto a estas poblaciones, como en general, a los archivos y documentos que reposan en este Archivo.
Los testimonios de las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario serán tratados como información pública clasificada, del ámbito íntimo, que es susceptible de generar discriminación, y por lo tanto para su difusión pública, se tendrá como referencia su voluntad. De lo contrario se procederá a analizar cada caso, se exceptuaran de acceso su datos y podrá entregarse información anonimizada, de manera tal que no se pueda identificar a quien dio el testimonio.
El Archivo Virtual de DDHH y memoria histórica contará con un equipo de profesionales que orientará a los y las usuarios [as] sobre la búsqueda de información de manera tal que se facilite su acceso. Así mismo, el Archivo contará con una asesoría jurídica que le ayudará a resolver las dudas que en materia de acceso a la información podría eventualmente surgir.
